Con sommessa tristezza e greve mestizia, lo devo ammettere: nessuno, tranne un vero amico e un gruppo di ragazzi che non mi conosceva per nulla, mi invita ai dibattiti pubblici sul referendum del 22-23 marzo e ci rimango male perché sono un costituzionalista e in questi periodi ci sono più costituzionalisti che laureati in giurisprudenza.

La ragione è molto semplice: ho sempre detto che non sono né per il Si né per il No, perché se l’attuale situazione della giustizia (rectius: giurisdizione) è intollerabile, la sua riforma non pare particolarmente perspicua.

Di più, non si capisce la ragione, sul piano costituzionale, per cui una riforma costituzionale approvata con i voti della maggioranza di governo debba essere sottoposta – dalla stessa maggioranza di governo – a un referendum approvativo che, perciò, finisce per riguardare non il merito della riforma costituzionale ma la maggioranza di governo.

E’ un uso deformante del procedimento di revisione costituzionale.

Ma la questione vera è che il problema della organizzazione della giustizia, nel nostro paese, sta con la costruzione da parte dei Costituenti del Consiglio Superiore della Magistratura come un organo di alta amministrazione competente alla gestione delle carriere dei magistrati in modo da assicurarne la indipendenza e il suo lento ma progressivo affermarsi come uno strumento di rappresentanza politica e corporativa, anche quando gli ideali che giustificavano l’organizzazione dell’Associazione Nazionale Magistrati in correnti si erano logorati da tempo.

Questo problema è l’unico che il referendum non tocca.

In altre parole, il problema vero è che cosa doveva essere il Consiglio superiore della magistratura e che cosa è diventato.

Il Consiglio Superiore della Magistratura non nasce come un organo di rappresentanza e quindi, inevitabilmente, un luogo in cui la politica entra — magari di lato, magari sotto altre forme — ma entra.

Nasce come un organo di alta amministrazione, incaricato di gestire la carriera dei magistrati in modo da garantire, prima di tutto, la loro indipendenza, perché l’indipendenza non è una virtù personale. È un assetto istituzionale. E quell’assetto passa anche da come si organizzano le carriere, da chi decide, da quali criteri.

Il referendum non sceglie davvero tra queste due opzioni: resta in mezzo. O forse fuori.

E allora il sì non è davvero un sì a qualcosa di compiuto.
E il no non è davvero un no a qualcosa di coerente.

Né l’uno né l’altro si preoccupano di rispondere a una domanda, per me fondamentale, la degenerazione del Consiglio Superiore della Magistratura è sicuramente l’effetto delle correnti che dividono la magistratura secondo logiche spartitorie affini alle lottizzazioni tipiche dei manuali Cencelli della Prima Repubblica, ma questo da che cosa dipende?

Dal sistema elettorale? E’ stato cambiato, credo, otto volte, il che lascia presumere che le cose non siano destinate a cambiare per effetto del sorteggio così come lo stesso sarà disciplinato dal legislatore.

O, forse, dal fatto che la magistratura ha cessato di essere un ordine per diventare un potere e, perciò, ha sentito il bisogno di organizzarsi come un potere dello Stato? Dal fatto che le funzioni della magistratura hanno da tempo il sapore acre dell’indirizzo politico in quei campi in cui la politica ha il terrore di entrare (l’eutanasia, le inumane condizioni di detenzione, le extraordinary renditions, solo per fare alcuni esempi).

I problemi nel diritto costituzionale non sono mai il capriccio di un demone più o meno benigno ma sempre il punto di emersione di complessi fenomeni storici e sociali e immaginare di risolverli senza averli studiati assomiglia molto a guidare bendati seguendo la voce del navigatore con il volume spento.

Fin qui, almeno per me, è tutto sommato semplice: questo referendum non è una cosa particolarmente seria ed è molto difficile potersi esprimere per il Si o per il No senza affidarsi a pregiudiziali di carattere politico.

Quello che, però, davvero non vorrei capire è l’atteggiamento di molti miei colleghi.

Gli uni entusiasti del Si come se lo spacchettamento del CSM fosse la scoperta del moto perpetuo, gli altri promotori del No con il tono addolorato di una vestale sopravvissuta al sacrilegio delle consorelle.

E non sono più bravo di loro: quello che ho scritto (male), molti di loro lo hanno dimostrato scientificamente (bene). Sono solo più bischero, perché dal Si o dal No qualcosa rischia di cadere, mentre dal Bah non casca nulla di sicuro.

Gli Epstein files sono noiosi.

Noiosamente pruriginosi, direi.

Se si dovesse essere seri, si penserebbe che il modello di sviluppo del capitalismo post AI generativa stia rigettando un sistema in cui il potere aumenta se stesso attraverso torbide relazioni personali.

Che, in fondo, era quello della Roma del 1500.

Questa volta la questione è più complessa: quasi tragica. Un uomo che non ha il comando delle proprie azioni ma una intelligenza straordinaria può essere complice di un predatore sessuale? Che cosa si deve provare nel vedere questa persona circondata da signorine assai evidenti sul bordo di una piscina mentre sorseggia un fresco cocktail tropicale?

La famiglia è corsa ai ripari dichiarando che si trattava delle badanti e che lo scienziato era a un convegno scientifico.

Sicuramente ha ragione e non si ha nessun serio motivo per dubitarne, anche se cade una delle poche verità di cui ero fermamente convinto: le infermiere come quelle somministrate a Hawking non esistono solo nei film di Alvaro Vitali.

Disturba il conflitto fra poteri che si sta scatenando intorno al referendum sulla separazione delle carriere.

Disturbano i magistrati che prendono costantemente posizione sull’uno o l’altro fronte e la politica che ne replica le posizioni.

Ci sarebbero da dire due cose, non troppo scontate, nel merito della riforma.

La prima riguarda la ragione dell’unica carriera per la magistratura requirente e giudicante: l’idea che il magistrato requirente abbia le caratteristiche di indipendenza, imparzialità e soggezione soltanto alla legge che nell’occidente civilizzato si associano alla magistratura giudicante è una idea straordinaria collegata sia al valore costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale sia alla presunzione d’innocenza sia alla funzione rieducativa della pena.

Non sono sicuro, però, che le cose siano andate nel senso prefigurato dalla Costituzione.

La seconda riguarda la responsabilità professionale dei magistrati: sinora, si è affermato un regime assai peculiare per cui i magistrati molto difficilmente possono essere chiamati a rispondere dei loro errori. E’ una conseguenza della costruzione della loro soggezione soltanto alla legge ed è tipico per l’esercizio delle funzioni giudicanti perché queste funzioni sono al di sopra delle parti.

Se, invece, si costruisce il pubblico ministero come una parte, la sua responsabilità diventa simile a quella degli avvocati e potrebbe essere complesso considerati i valori che il pubblico ministero amministra.

In altre parole, se la gestione palesemente coercitiva della carcerazione preventiva durante la stagione di mani pulite fosse stata suscettibile di sindacato in chiave di responsabilità professionale, sicuri che i pubblici ministeri avrebbero usato dei loro strumenti con quella disinvoltura?

Non sono argomenti né a favore del Si né per il No, sono solo spunti di riflessione.

Quello, però, di cui sono sicuro è che l’art. 98, terzo comma, Cost. vieta ai magistrati di fare politica attiva, esattamente come lo vieta ai militari in carriera e ai diplomatici in missione all’estero. Si tratta di una disposizione che ha un forte valore etico e che mi pare sia palesemente violata nel corso di questa campagna referendaria.

Mi domando però se al divieto per i magistrati di fare politica non si accompagni anche un divieto per la politica di regolare la magistratura secondo il principio maggioritario: la giustizia, l’esercito, la diplomazia sono amministrazioni che devono operare al di fuori di qualsiasi partigianeria e nell’interesse esclusivo dell’intera comunità nazionale.

Ma questo significa anche che il circuito Parlamento – governo quando si occupa di queste amministrazioni deve rinunciare all’indirizzo politico di maggioranza.

Forse il vero nodo costituzionale che consente di superare il conflitto fra poteri di politica e magistratura è il nucleo normativo essenziale di 98, terzo comma, Cost.

E mi pare questo il senso del discorso di Mattarella al C.S.M.